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关于定金和订金的风险

来源:张志强律师法律服务网   作者:北京律师  时间:2017-09-19

  在签订商品房预售合同之前,预售方通常要求预购方签订商品房认购协议书并支付一定数额的定金,在这个环节产生纠纷的情况也非常普遍。有必要搞清楚定金与订金这两个概念。定金,是指合同当事人为确保合同的履行,依法律规定或双方约定,由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前,预先给付对方的一定金钱或其他替代物,在法律上它具有担保方式和作为违约责任两种功能。在担保法理论上,一般认为定金可分为五类,分别为:成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。而订金,是指一方先交付一笔现金给对方,以作为己方履约的担保,常用于承揽合同和服务合同。此处区别它们的意义就在于:定金适用双倍返还,而订金只适用原价返还。

  在现实生活中,开发商常常大造声势,营造出热销的假象,当购房人举棋不定,或者一时没有足够的现金时,开发商会要求购房人先交一个订金(此时“定金”与“订金”是不加区别的),将其所感兴趣的房号预留若干天,以免错过了时机,可在收据上却写上“定金”的字样。如果合同签不成,购房人想将预先交的定金要回来就困难了。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”也就是说,此处的定金是在商品房买卖合同签署以前,双方当事人为了保证商品房买卖合同的签订而确立的。从性质上来说它是约定定金也称为立约定金,当事人设立订约定金是为了保证主合同的签订。由于当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的,应当按照法律关于定金的规定处理,即给付定金一方(购房人)拒绝订立商品房买卖合同的,无权要求反还定金;收受定金的一方(开发商)拒绝订立商品房买卖合同的,应当双倍返还定金;而因不可归责于当事人双方的事由,该合同未能订立,在这种情况下,出卖人应当将定金返还买受人。

  总之,无论是“定金”,还是“订金”,商品房买卖双方要在给付和收取该款项时明确该笔款项的性质和返还或者双倍返还的条件,以免将来发生纠纷。

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