建设部《商品房销售管理办法》第11条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。那对于售后包租的效力应该怎么认定?

　　正常的售后包租是一种市场行为，根据合同意思自治原则，售后包租协议是合法有效的。

　　首先，从其法律关系分析上来说。售后包租包含两个基本的法律关系，其一是房屋买卖法律关系，其二是房屋租赁法律关系。通过房屋买卖法律关系，开发商将房屋产权转移于业主，通过房屋租赁法律关系，业主将房屋租赁与开发商收取租金。双方的权利义务需在以上两个法律关系下予以界定与分析。

　　其次，目前相关规定的规定。《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。同时，《商品房销售管理办法》在第四十二条中明确一旦开发商采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，将由房地产管理部门对开发商处以警告，责令限期改正并可处以1万元以上3万元以下的罚款等行政处罚措施。

　　但是，我们认为《商品房销售管理办法》第11条的规定属于管理性规定,且非法律和行政法规,因此不影响售后包租行为的效力。

　　实践中要区分售后包租与借贷融资的关系,如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系。根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,符合解释第1条第1款规定的条件的，应当依照刑法第176条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。

　　再次，我们需要回到售后包租的合同效力问题上来。一般而言，售后包租合同是合法有效的，理由如下：

　　(一)违反《商品房销售管理办法》不能作为合同无效的依据

　　首先，售后包租未必一律违反《商品房销售管理办法》，纵使具体的售后包租违反了《商品房销售管理办法》，也不能作为认定合同无效的依据。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会会制定法律和国务院制定行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《商品房销售管理办法》根据《立法法》规定仅属部门规章，而且它只是规定对未竣工的房屋禁止以售后包租的方式进行销售，并没有规定对售后交付的房屋禁止售后包租，因此不能以该规章为依据认定本案售房后包租协议无效。

　　(二)《购房合同书》和《包租协议》不存在法律规定的无效情形

　　正常的售后包租是一种市场行为，是通过售后承诺或包租协议形成的一种民事权利义务关系，正常的售后包租行为并不违反我国法律、行政法规的强制性规定。售后包租协议如果不存在合同可撤销或无效的情形，是商品房买卖双方即业主与房开商之间的真实意思表示，那么根据合同意思自治原则，售后包租协议是合法有效的。

　　最后，关于售后包租合同责任的承担问题。售后包租协议虽然有效，但在具体操作过程中往往存在法律风险,如果开发商对尚未竣工的商品房进行售后包租，则违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定，另外售后包租还可能出现开发商开发手续不齐全，无法办理过户，也无法控制开发商对于资金的运用，也可能出现开发商资金链断裂而无法履行合同，无法实现约定的包租金收益。在售后包租协议履行过程中，如果房产已经过户，则业主可以主张包租金的收益，如果房产尚未过户，则购房人承担的风险就较大，购房人可以要求开发商继续履行合同并承担违约责任，而此时因为房产尚未过户，租赁合同尚未开始履行，所以无法主张包租金要求。